LA DOCTRINA DEL “ARBITRATION WITHOUT PRIVITY” ¿PUEDE UN TRIBUNAL ARBITRAL DECLARARSE COMPETENTE PARA CONOCER UNA CONTROVERSIA, EN AUSENCIA DE UN CONVENIO/CLÁUSULA ARBITRAL? (OPINIÓN)
El arbitraje internacional de inversiones como método alternativo de solución de conflictos, comprende una herramienta para el sometimiento de controversias entre inversores extranjeros y estados anfitriones. En tal virtud, los estados generalmente adoptan políticas para la atracción de inversión, incluyendo dentro de su legislación doméstica, incentivos tributarios y beneficios para los inversionistas, brindando la posibilidad de que, en el caso de presentarse un incumplimiento contractual, este pueda ser resuelto por medio de tribunales arbitrales internacionales.
Ahora bien, para someterse a arbitraje, por regla general se ha establecido como requisito sine qua non, la existencia de una cláusula o convenio arbitral, la cual puede configurarse de varias formas; puede estar inmersa en el contrato suscrito por las partes o establecerse por medio de un convenio suscrito ex post a la aparición de la controversia.
Por lo tanto, de no existir una cláusula o convenio en las formas en las que la ley lo establece, se produce la consecuencia jurídica directa de que el tribunal arbitral no pueda dirimir la controversia, por falta de arbitrabilidad subjetiva. Es decir, por no configurarse un consentimiento expreso de las partes.
Bajo esta línea de ideas, ¿Es posible que un tribunal arbitral internacional conozca una causa, sin existir un convenio arbitral ex ante? La respuesta es sí. Actualmente, existen varios motivos que permiten afirmar tal posibilidad, los cuales se detallan a continuación:
i. La doctrina reconoce y desarrolló el concepto de “Arbitration without Privity”
ii. La ley de inversiones de un país determinado puede incluir una oferta de arbitraje en la cual se configura el consentimiento del Estado de forma previa a una controversia.
iii. Ya se han sustanciado procesos arbitrales internacionales en ausencia de un convenio o cláusula arbitral.
Sobre el arbitraje sin convenio
A mediados del año 1970, con la aparición de los tratados bilaterales de inversión (TBI), la doctrina comenzó a desarrollar la posibilidad de que los Estados no deben necesariamente, otorgar su consentimiento únicamente dentro de un contrato entre inversionista-estado. Posteriormente, se amplió tal concepto incluyendo también la posibilidad de brindarlo por medio de una oferta de arbitraje contenida en la ley nacional. Por tal motivo, se sugirió superar la corriente tradicional y obsoleta de que el consentimiento solo puede ser satisfecho de una forma particular.
Esta doctrina, desarrollada por varios juristas como: Waibel, Bullard, Paulson, e incluso González de Cossío, es conocida como “Arbitration without privity” o arbitraje sin convenio.[1] El estado queda sujeto a un sistema arbitral sin firmar una cláusula con el inversionista, simplemente porque la ley le da esa posibilidad. La promesa unilateral, brindada por el Estado constituye una invitación a arbitrar, y lo realizado por el inversor corresponde simplemente a la aceptación de la oferta de arbitraje contenida en la ley, luego del surgimiento de una controversia. Cabe mencionar que una vez otorgado el consentimiento, este no puede ser revocado. [2]
Análisis a las ofertas de arbitraje contenidas en la ley de inversiones de un Estado
Toda vez que, se estableció la posibilidad de que, por medio de su legislación, un Estado puede someter previamente cualquier tipo de conflicto al conocimiento de un tribunal; el jurista Michael Waibel manifiesta que para determinar si nos encontramos ante una invitación arbitral, debemos plantearnos las siguientes interrogantes:
i. ¿Nos encontramos ante una legislación que solo reconoce este método alternativo de solución de conflictos?; o,
ii. ¿Estamos ante una ley que contiene una promesa unilateral para someterse a arbitraje otorgando de esa forma su consentimiento?
Adicionalmente, el caso CIADI de PNG Sustainable Development contra Nueva Guinea del año 2015[3]también señala que se debe analizar la oferta no mediante una interpretación restrictiva, sino por medio de un análisis objetivo, neutral, de buena fe, y con efecto útil. Sin perjuicio de lo anterior, cabe recalcar que el tribunal señala que tales observaciones deben ser realizadas en concordancia con el principio internacional pro arbitri, es decir, en caso de duda, se debe resolver a favor del arbitraje.
Arbitrajes internacionales en ausencia de una cláusula arbitral
Finalmente, a la luz de la jurisprudencia internacional, encontramos que el primer fallo en el cual se sustanció un arbitraje sin convenio, corresponde al famoso caso SPP v. Egipto de 1985. En este caso, el tribunal se declaró competente en virtud de una oferta de arbitraje contenida en la ley No.43 de la Ley de Inversión de Fondos Árabes de Egipto. Sobre esta base se han sustanciado procesos adicionales, siendo los siguientes:
· ZHINVALI v. GEORGIA (CASO CIADI No. ARB/00/1 2003) El tribunal se declaró competente por una oferta contenida en la Ley de Inversiones de Georgia.
· TRADEX HELLAS v. ALBANIA (CASO CIADI No ARB. /94/2 1996) La Ley de Inversiones de Albania permitió que el tribunal se declare competente para dirimir el conflicto entre las partes.
· SUDAPET COMPANY LIMITED v. SOUTH SUDAN (CASO CIADI No ARB/12/26): La Ley de inversiones de Sudán del Sur contenía ofertas por parte del Estado hacia inversores extranjeros para someterse a arbitraje.
En consecuencia, un Estado puede otorgar el consentimiento por medio de su propia ley, y los tribunales arbitrales están llamados a dirimir tales controversias, siempre y cuando exista una invitación de arbitraje contenida en la ley. De manera que, la única obligación del inversionista corresponda al otorgamiento de su consentimiento por medio de la solicitud de arbitraje ante un organismo internacional de solución de controversias.
[1] Enemigos íntimos. El arbitraje y los contratos administrativos, Alfredo Bullard. Revista Peruana de Arbitraje (2006) Segunda Edición.
[2] Michael Waibel (2014) Investment Arbitration: Jurisdiction and Admissibility University of Cambridge Faculty of Law Research Paper No. 9/2014
[3] PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Estado Independiente de Papúa Nueva Guinea, Caso CIADI No. ARB/13/33