Resumen Dentro del derecho penal ecuatoriano, la antijuridicidad, y sus causas de exclusión y de justificación se configuran como elementos de excepción en la norma penal así como en su proceso de aplicación material, generando discusiones profundas sobre el propio carácter de la justicia en el sistema penal. El concepto de antijuridicidad, y las particularidades en las que se pueden aplicar cada una de sus causas de exclusión y de justificación respecto a los ilícitos penales se constituyen en sujetos de un análisis extenso sobre la naturaleza delderecho y el papel de la justicia en su aplicación procesal dentro de nuestro país. Por ello, entender el significado de antijuridicidad, y las nociones detrás de sus causas de exclusión y de justificación, tales como la legítima defensa o el estado de necesidad, implica un análisis jurídico y filosófico, que pondere la propia naturaleza de la norma penal, su negación dentro del delito, y las formas en las que esta negación pueden estar fuera de un ámbito de aplicación de la pena al orientarse hacia un concepto contingente mucho más amplio que refiere a la propia naturaleza de la justicia y no solo del derecho positivo.
Abstract Within Ecuadorian criminal law, unlawfulness, and its causes for exclusion and justification are set as exceptional elements defined by its rule, as well as exceptionally applied during process, which creates thoughtful discussions aboutthe very nature of justice in the criminal system. The philosophical concept of unlawfulness, and the particularities of each of its causes of exclusion and justification can be applied to criminal offenses are the subjects of an extensive analysis on the essence of law and the role of justice in its procedural application in our country. For those reasons, understanding the meaning of unlawfulness, and the notions behind its causes for exclusion and justification, such as self-defense or a state of need, implies a legal and philosophical analysis, which weighs the verynature of criminal law, its denial within the offense, and the ways in which this denial may be outside the scope of thepenalty as it is oriented towards a circumstantial concept larger than just positive law, but guided to the very nature of justice.
Palabras clave derecho penal, antijuridicidad, causas de justificación, causas de exclusión, legítima defensa, estado de necesidad Keywords Criminal law, unlawfulness, causes of exclusion, causes of justification, self-defense, state of necessity 1. Introducción En el derecho penal, y en algunas de sus disciplinas de estudio interno, que son la teoría del delito y el derecho procesal penal, la antijuridicidad, así como las causas de exclusión y de justificación que esta pueda tener, se configuran como elementos esenciales y definitivos, determinantes tanto en el espíritu de la norma penal así como en su proceso deaplicación material. En ese sentido, uno se pregunta, ¿Qué es la antijuridicidad? Según nuestra norma penal vigente, que es el Código Integral Penal, lo antijurídico corresponde a que una “conducta penalmente relevante […] deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido” 1. De esta definición normativa, uno puede recoger los conceptos de conducta, relevancia penal, amenaza, lesión, bien jurídico protegido, y sobre todo, causa justa (o en este caso, más bien, la ausencia de esta). Sobre el significado de antijuridicidad, la doctrina también es de ayuda, estableciendo generalmente los mismos elementos antes mencionados, como constan en las varias definiciones del Diccionario del Español Jurídico de la Real Academia de la Lengua Española, que indican es una “condición de lo que es contrario al ordenamiento jurídico”, una “cualidad contraria a derecho de una conducta y por ello ilícita, por infringir alguna norma jurídica, tanto en suaspecto previo de […] valoración como […] de determinación, es decir, por ser una conducta jurídicamente desvalorada y prohibida; y para que haya antijuridicidad material, una conducta contra algún derecho o bien jurídico”, “un juicio objetivo general sobre la conducta, pero su contenido requiere no solo desvalor del resultado, sino también necesariamente desvalor de la acción”, o una “condición de un acto o hecho que es contrario al ordenamiento jurídico y por ello es susceptible de ser sancionado si concurren el resto de los elementos esenciales de la infracción” 2. (énfasis añadido en negrilla) Igualmente, este mismo diccionario jurídico ahonda en su definición de antijuridicidad, ahora completamente desde suenfoque penal indicando que esta es una “cualidad de una conducta que 1 Art. 29, Código Orgánico Integral Penal (2014). R.O. 180, Suplemento, 10 de febrero de 2014. 2 Real Academia de la Lengua Española. Diccionario del Español Jurídico (Edición Digital) (2016), Definición de Antijuridicidad. Desde https://dej.rae.es/lema/antijuridicidad
es muy gravemente contraria a derecho, infractora por ello de normas penales o criminales, que contienen una prohibición bajo amenaza de pena” 3. Todas estas definiciones coinciden en la aversión a derecho de la conducta, una valoración negativa de la justicia de la misma, un atentado de esta contra un bien jurídico protegido, la prohibición de esta conducta, y su necesidad de ser sancionada, de las cuales se deben destacar especialmente las dos primeras, la aversión a derecho de la conducta, y su valoración negativa de su justicia, ya que son las que corresponden de mejor manera al origen etimológico en alemán4del término “Rechtswidrigkeit”, que se traduce como “antijuridicidad”, pero que significa de manera literal “contrariedad al Derecho”, entendiéndose “Derecho” como “lo justo”, según la definición neo-romanista de Friedrich Carl vonSavigny5 como “lo justo”, de modo esta antijuridicidad, como contrariedad al Derecho, no sería sino lo que atenta contra la Justicia, lo injusto. Con esta definición de antijuridicidad como “lo injusto”, vale la pena clasificarla de igual forma en lo formalmente injusto, y lo materialmente injusto, es decir, la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material, que en nuestro análisis corresponde a lo que la norma establece como penalmente injusto, es decir, lo que prohíbe, al ser en espíritu un atentado contra un bien jurídico protegido por esa misma norma, y la conducta injusta, aquel acto o hecho prohibido enespíritu por la norma, que en nuestra realidad se produce materialmente y debe ser juzgado. Aquí corresponde adecuarse a las definiciones de Franz von Liszt6 (quien usa más bien el término “ilegalidad”) sobre ambos tipos de antijuridicidad, que son, respectivamente, la contrariedad entre la conducta y el ordenamiento jurídico (la norma penal prohíbe una conducta y esta se comete), que se ajusta a la antijuridicidad formal, y el daño material que genera la transgresión a la norma penal (el cometimiento de la conducta prohibida amenaza o lesiona un bien jurídico que la misma norma protege), que equivale a la antijuridicidad material. Nuestro ordenamiento jurídico se acomoda a esta segunda categoría de antijuridicidad, la de antijuridicidad material, para desarrollar toda la tipificación de sus delitos, considerando que el articulo 29 del COIP nada que “para que la conducta penalmente relevante sea antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido por este Código” (énfasis añadido), de modo que no solo debe estar prohibida determinada conducta por las normas penales de este Código, sino que además, estas conductas deban generar un daño actual o potencial a los bienes jurídicos que esta misma norma establezca como protegidos. 2. La antijuridicidad desde el enfoque de la norma penal ecuatoriana El análisis de la antijuridicidad desde la teoría del delito permite entrever el vínculo que tiene con el derecho procesal penal, particularmente considerando el sistema acusatorio y garantista vigente para la aplicación de justicia en materia penal en nuestro país, al hacer que la labor del juez no sea la de aplicar un silogismo jurídico básico anclado a la concepción formalista de la antijuridicidad 3 Real Academia de la Lengua Española. Diccionario del Español Jurídico (Edición Digital) (2016), Definición de Antijuridicidad Penal. Desde https://dej.rae.es/lema/antijuridicidad-penal 4 von Jhering, Caspar Rudolph. Law As Means To An End (1913), pág. 366. 5 von Savigny Friedrich Carl. Sistema de Derecho Romano Actual, vol. I (1879), pág. 223 6 von Liszt, Franz Tratado de Derecho Penal, vol. II (1881), pág. 324
(si la norma prohíbe la conducta, y prevé una pena para quien cometa la conducta prohibida, y el actor presunto efectivamente cometió la conducta, por lo que se le debe aplicar la pena prevista). Más bien, al obligarlo a velar por los principios básicos constitucionales y legales, y a garantizarlos para todas las partes procesales, le exige realizar una labor de argumentación y ponderación del daño social que genera la transgresión a la norma penal, que se mide, a la luz de esos mismos principios constitucionales y legales, en el bien jurídico protegido que ha sido amenazado o lesionado, y que corresponde a la concepción materialista de la antijuridicidad. El enfoque materialista que mantiene el Código respecto a la antijuridicidad concilia bien con la teoría de la Justicia7descrita por John Rawls, que postula que las sociedades escogen sus principios rectores tras un velo de ignorancia, esperando que estos potencien su orden, su libertad y su bienestar, y que la justicia que apliquen se inspire en ellos, así como con la postura narrativa de la función judicial8 que mantiene Ronald Dworkin, en la que los jueces han de aplicarlas normas en función de las circunstancias actuales en las que se desarrollan los hechos, elaborando interpretaciones coherentes de la norma al caso en virtud de los principios y valores pertinentes, en lugar de aplicarla invariablemente, además del iusmoralismo postulado por Robert Alexy, que presenta a los principios como mandatos de optimización9cuyo cumplimiento, y por tanto aplicación, pueden darse de manera amplia para obtener su mayor realización posible. Ahora bien, y en consideración de estos elementos de la filosofía jurídica tanto en el espíritu de la antijuridicidad como del papel judicial en su interpretación y aplicación, se debe realizar un análisis de las causas de exclusión de estas a la hora de juzgar el cometimiento del delito (aquí no corresponde analizar sus elementos de voluntad del actor, que corresponde a la culpabilidad, de constancia positiva del delito, que corresponde a su tipicidad, o de identidad del actor presunto, que corresponde al cometimiento mismo del acto). 2.1. El concepto de exclusión de la antijuridicidad Debemos partir de una enunciación de lo que constituye la “exclusión de la antijuridicidad”. Esto no es sino una labor de interpretación semántica, donde tomamos la definición ya dada de von Jhering de antijuridicidad como “lo injusto”, que en el contexto penal corresponde al injusto penal descrito por Tavares (“la contradicción entre su cometido y el orden jurídico en su totalidad” 10), y asociarla al termino exclusión, que significa, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, “dejar […] fuera de un conjunto”, “rechazar o negar la posibilidad”, y “ser […] incompatible” 11, de modo que se da a entender que la exclusión de la antijuridicidad se refiere a una incompatibilidad, un rechazo de lo injusto en el acto cometido, que hace que cualquier injusticia categórica de la conducta se neutralice en las circunstancias en las que se produce, que son justas aunque el propio acto cometido no lo sea. 7 Rawls, John. A Theory of Justice (1971), pág. 11. 8 Dworkin, Ronald. ¿Deben nuestros jueces ser filósofos? (2009), pág. 28. 9 Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales (1993), pág. 83. 10Tavares, Juárez. Teoría del Injusto Penal (2010), pág. 104. 11 Real Academia de la Lengua Española. Diccionario de la Lengua Española (Versión electrónica 23.3) (2020), Definición de Exclusión. Desde https://dle.rae.es/exclusion/
La norma establece, desde un principio, cuales son las tres causas de exclusión de la antijuridicidad, y dispone que “la conducta típica se encuentra justificada por estado de necesidad o legítima defensa” 12. Asimismo, este artículo establece que “tampoco existe infracción penal cuando se actúa en cumplimiento de una orden legítima y expresa de autoridad competente o de un deber legal”, determinando taxativamente de esta forma las causas de exclusión de la antijuridicidad a tres, que son el estado de necesidad, la legitima defensa y un estado de obediencia, originado en una orden legítima y expresa de autoridad competente o en un deber legal. Para las dos primeras causas, el estado de necesidad y la legítima defensa, el Código dispone expresamente de dos artículos para su desarrollo normativo, por lo que no existen lagunas jurídicas acerca de su significado o de su alcance, a diferencia de la tercera causa, el estado de obediencia, que más bien resulta vago y siempre va a terminar siendo sujeto de una mayor interpretación que los otros dos, a pesar que, como se indico anteriormente, estos siempre serán estarán sujetos a la ponderación judicial en virtud de los principios jurídicos consagrados constitucionalmente y en la propia norma penal. Desde luego, no todas las normas relacionadas con la antijuridicidad y sus causas de exclusión son materialistas, aunque esa sea su tendencia general, y siempre puede notarse un sesgo formalista, tal vez con intención de mostrar claridadaparente en una interpretación potencial de cierta norma, que en este caso es la que define, de manera marcadamente típica, los excesos en las causas de exclusión de la antijuridicidad13, generando así una regla de aplicación general de tendencia formalista, en caso que una interpretación y ponderación judicial de tipo materialista de las normas al caso demuestren un exceso ya presupuesto. Este artículo 31 del Código esta redactado en virtud de una tipicidad potencial, es decir, es una “adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal” 14, señalándose así un sujeto activo indeterminado, un verbo rector y una pena, elementos esenciales del tipo penal, aunque su aplicación depende tanto de la determinación judicial del cometimiento del delito como de su exclusión de antijuridicidad en virtud de las causas antes expuestas, lo que justifica su categorización como potencial. En todo caso, esta norma no describe ni desarrolla a las causas de exclusión de la antijuridicidad, por lo que su consideración pasa a ser menor frente a estas dos, que son las que le siguen. Ambos artículos, tanto el del estado denecesidad como el de legítima defensa, están construidos de manera similar, invocando protección o defensa, respectivamente, de un derecho propio o ajeno ocurrido como causa del cometimiento del tipo penal. 2.2. Una conexión con la filosofía jurídica libertaria Esto resulta interesante, porque demuestra la prevalencia tácita de una variante del principio de no agresión descrito porMurray Rothbard, que plantea que “la violencia solo puede emplearse contra 12 Art. 30, Código Orgánico Integral Penal (2014). R.O. 180, Suplemento, 10 de febrero de 2014. 13 Art. 31, Código Orgánico Integral Penal (2014). R.O. 180, Suplemento, 10 de febrero de 2014. 14 Muñoz Conde, Francisco; García, Mercedes. Derecho Penal. Parte General (2004), pág. 251
quien lo agreda a uno o a su propiedad; eso es, únicamente de manera defensiva contra la violencia agresiva de otro”15. Aquí se extiende esta protección/defensa del derecho individual a otros sujetos para facilitar la interpretación circunstancial de la norma a particularidades propias del hecho cometido en virtud de elementos sociales que pueden justificarse desde el derecho natural, como la defensa al débil, hasta a vínculos contractuales cuyo objeto es justamentela defensa y seguridad privada. Sin embargo, queda la duda acerca del significado real que tiene este término de “derecho propio o ajeno”, que no seencuentra definido por la norma. La perspectiva más adecuada que uno puede considerar para esclarecer el valor de este término dentro de la norma es el de bien jurídico que consta en el Diccionario del Español Jurídico de la Real Academia Española, que lo define como una “condición necesaria, o al menos útil, para el desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad […] pueden consistir en objetos, materiales o inmateriales, relaciones, intereses o derechos, que en cualquier caso han de ser socialmente valiosos y por ello dignos de protección jurídica” 16. Esta definición engloba un enfoque positivista, como el que se presenta Véronique Champeil- Desplats17 acerca de los derechos humanos, reduciendo estas condiciones a un catálogo taxativo de derechos fundamentales comunes a todas y cada una de las personas del genero humano, que deben ser protegidas por ser intrínsecos a la naturaleza y dignidad humana, y un enfoque reduccionista del iusnaturalismo, representado por el ya mencionado Murray Rothbard18, donde todo derecho, abstracto o no, relacionado con bienes materiales o con elementos de la dignidad personal propia se pueden observar como derechos de propiedad derivados de su auto propiedad así como de la proyección de esta mediante capacidad de posesión. De esta suerte, el artículo 32 establece los elementos de la exclusión de la antijuridicidad por un estado de necesidad del sujeto activo del tipo penal cometido. La norma define al estado de necesidad como una circunstancia muy concreta en la que “una persona lesione o dañe a otra para proteger un derecho propio o ajeno” y que esta circunstancia se ajuste a tres condiciones muy restrictivas, que son “que el derecho protegido esté en real y actual peligro, que el resultado del acto de protección no sea mayor que la lesión o daño que se quiso evitar, y que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para defender el derecho” 19. De la propia norma ya podemos ir determinando como operaria la exclusión de la antijuridicidad dentro del estado de necesidad, comenzando con un daño material producido por una persona a otra únicamente al proteger un bien jurídicopropio o de un tercero relacionado con quien produce este daño. Más allá de la definición dada anteriormente, el propioCódigo Integral Penal desarrolla una lista taxativa de bienes jurídicos en su clasificación de tipos penales por bien jurídicoafectado, 15 Rothbard, Murray. War, Peace, and the State (1963), pág. 1 16 Real Academia de la Lengua Española. Diccionario del Español Jurídico (Edición Digital) (2016), Definición de Antijuridicidad. Desde https://dej.rae.es/lema/bien-jur%C3%ADdico 17 Champeil-Desplats Véronique. El positivismo y los derechos humanos (2008), pág. 4 18 Rothbard, Murray. The Ethics of Liberty (1982), pág. 113 19 Art. 32, Código Orgánico Integral Penal (2014). R.O. 180, Suplemento, 10 de febrero de 2014.
por lo que uno se habría de adherir a esta lista, en virtud de su validez y vigencia, si quiere ser concreto. La norma, asimismo, presupone, de manera tacita, cabe recalcar, una agresión potencial anterior a quien comete laconducta penada, ya que este actúa “para proteger un derecho propio o ajeno”, y ahí es donde se produce el daño o lesión. Esto se supone ocurre en condiciones actuales, por lo que se presume se trata de un acto aislado que no ocurriría en una sociedad ordenada, y sobre todo civilizada, ya que, según indica Ayn Rand, “en una sociedad civilizada, la fuerza solo habría de usarse en retaliación y solo contra quienes inician su uso” 20. La agresión descrita por la norma, así, no podría ser sino consecuencia de una amenaza anterior que enajenar destruir un derecho propio ajeno, lo que motivo su protección y el uso de la fuerza para lograrlo. 2.3. El estado de necesidad, de la teoría a la norma jurídica Con estos presupuestos, se deben analizar las tres condiciones sin las cuales puede determinarse la exclusión de la antijuridicidad del estado de necesidad. La primera restringe esta agresión consecuente en la protección del derecho propio o ajeno a una característica de este, que es “que […] esté en real y actual peligro”. El peligro descrito se refiere a una amenaza de daño potencial hacia ese derecho, su elemento de realidad indica la verosimilitud del daño potencial, y su elemento de actualidad revela el momento presente en el que se produce esa amenaza al derecho propio o ajeno.21 Así, el “real y actual peligro” se configura como una amenaza de daño potencial verosímil y presente a un bien jurídico (que para nuestro caso, además se encuentra protegido por la norma penal). La segunda condición establece que “el resultado del acto de protección no sea mayor que la lesión o daño que se quiso evitar”. Esta formulación se relaciona especialmente con el concepto de “lo justo” anteriormente descrito por vonSavigny22, quien lo recupera del clásico jurista romano Domicio Ulpiano de “dar a cada uno lo que le corresponde” 23, así también como con el principio de proporcionalidad, consagrado en la Constitución de la República 24, como en el propio Código25, y que establece, aunque en un ámbito restringido al de la aplicación de la pena únicamente, una exigencia de adecuación y una exigencia de necesidad de la misma ante las conductas cometidas. 20 Rand, Ayn. The Nature of Government (1963), pág. 1 21 Chocano Rodríguez, Reiner. Situaciones de necesidad de las que derivan causas de justificación: Estado de necesidad agresivo y defensivo (2003), pág. 11 22 von Savigny Friedrich Carl. Sistema de Derecho Romano Actual, vol. I (1879), pág. 223 23 Esta definición consta en el Libro Primero, Institutas 1 y 3 del Digesto del Codex Iustinianus 24 Art. 76, núm. 6,Constitución de la República del Ecuador, R.O. 449, 20 de octubre de 2008, reformada por última vez R.O. Suplemento 181 de 15 de febrero de 2018. 25 Art. 12, núm. 16, Código Orgánico Integral Penal (2014). R.O. 180, Suplemento, 10 de febrero de 2014.
Estos dos elementos se conjugan entre sí en esta condición, el primero estableciendo el marco de aplicación del segundo, en virtud de la situación de agresión consecuente descrita en el espíritu de la norma: al ser la conducta penada cometida por el sujeto activo una consecuencia de una agresión potencial de un tercero contra su derecho o el de un ajeno, y al ser el resultado de esta consecuencia igual o menor a la amenaza de daño potencial verosímil y presente, se trata de una respuesta enmarcada dentro de “lo justo”, por lo que puede considerarse como una suerte de pena por la amenaza cometida originalmente, y en virtud de ser igual o menor, puede calificarse que esta “pena” fue proporcional a la agresión potencial de la cual es consecuencia. La tercera condición manda que “que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para defender el derecho”. Aquí la enunciación se refiere directamente al concepto de necesidad26 y a su elemento de carencia, es decir, al estadoen el que existe carencia de algo. Esta carencia aquí es el “otro medio practicable y menos perjudicial para defender el derecho”, es decir, la agresión consecuente a la amenaza original constituye la única forma de proteger el derecho propio ajeno amenazado, al no existir forma alternativa menos perjudicial27 al primer agresor de disuadirlo en su propósito de daño. Debe considerarse que estas tres condiciones siempre han de darse juntas para que aplique el estado de necesidad comocausa de exclusión de la antijuridicidad del ilícito cometido, es decir que, si al cometerse consciente y voluntariamente un acto considerado positivamente por el Código como tipo penal, este debe darse como respuesta consecuente, justa y proporcional a un acto igual cometido por otra persona, que haya amenazado en potencia, de forma verosímil y presente un bien jurídico propio o ajeno, y este debe restringirse a una circunstancia en la no exista forma alternativa menos perjudicial de proteger el derecho amenazado. Si estas condiciones se cumplen juntas, entonces la conducta penada cometida en respuesta a una agresión potencialdescarta el elemento de “contrariedad al Derecho” que atenta contra el ordenamiento jurídico y contra la norma en particular que rige la conducta cometida. Así, incluso si se incurren en los otros elementos del delito (la autoría, la culpa y la tipicidad), este no puede ser juzgado como tal, al no ser antijuridico ni “injusto”, puesto que contrarrestó la antijuridicidad de otra conducta penada perpetrada contra su autor al cometerla contra el agresor original e impedir un dañoa su derecho o el de un tercero en circunstancias restringida, es decir, actuando con justicia contra un acto injusto. 2.4. La cuestión de la legitima defensa El artículo 33 del COGEP establece los elementos de la exclusión de la antijuridicidad por legítima defensa. La norma define a la legitima defensa28 como un escenario en el que “la persona actúa en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno” y que este escenario se ajuste a tres condiciones concretas, que son que exista “agresión actual e ilegítima, necesidad racional de la defensa, y.” 26 Maslow, Abraham. Motivation and Personality (1954), pág. 17 27 Chocano Rodríguez, Reiner. Situaciones de necesidad de las que derivan causas de justificación: Estado de necesidad agresivo y defensivo (2003), pág. 11 28 Art. 33, Código Orgánico Integral Penal (2014). R.O. 180, Suplemento, 10 de febrero de 2014.
A grandes rasgos, esta norma y la anterior son muy similares, tanto en su construcción como en su contenido, a tal punto que se pueden considerar los mismo preceptos sobre el derecho propio y ajeno, así como la actuación en su defensa, pero su diferencia radica en las condiciones, que se oponen en muchos elementos, aunque también tengan que concurrir para que aplique la exclusión de la antijuridicidad por legitima defensa, igual que con la norma sobre estado de necesidad. La primera condición se refiere “agresión actual e ilegítima”, considerando que su elemento de actualidad indica el momento presente en el que se produce esa agresión, y su elemento de ilegitimidad revela más bien una dimensión similar a la de la antijuridicidad, entendida desde la perspectiva de von Liszt29 (quien usa el término “ilegalidad”), que se refiere al daño material que genera la transgresión a la norma penal, donde el cometimiento de la conducta prohibida amenaza o lesiona un bien jurídico que la misma norma protege. Así, la “agresión actual e ilegítima” se configura comoun atentado material grave y presente a un bien jurídico (que además se encuentra protegido por la norma penal). La segunda condición establece que exista “necesidad racional de la defensa”. Esta formulación se relaciona especialmente con el concepto de necesidad anteriormente descrito por Maslow30, pero también con el de racionalidad, que según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española se define como la “actitud del que actúade acuerdo con la razón y no se deja llevar por sus impulsos” 31, así también como con el concepto de defensa, quepuede sin problema deducirse del principio de no agresión delineado por Rothbard, es decir “violencia solo […] contraquien lo agreda a uno o a su propiedad; eso es, únicamente de manera defensiva” 32, como una agresión consecuente yequivalente contra quien lo haya agredido con anterioridad. Todos estos elementos se enlazan en esta condición, el primero estableciendo la carencia existente, que es la de seguridad,por lo que se vuelve una posibilidad la necesidad de defensa, en defecto de la agresión sufrida, el segundo al ser el marco de decisión y argumentación interna en el que se determina la necesidad de defensa ante la agresión sufrida, y el tercero que es la propia defensa como una respuesta consecuente y ya previamente razonada ante la agresión sufrida. La tercera condición manda que sea la “falta de provocación suficiente por parte de quien actúa en defensa del derecho”. Esta disposición resulta paradójica e incluso parece semánticamente contradictoria, pero corresponde a una voluntad del legislador orientada hacia la protección del sujeto pasivo, en la que establece como presupuesto que este, la victima original y actor del delito sujeto a exclusión de antijuridicidad por legítima defensa no haya generado de manera no violenta la agresión original de la que se defiende. Aquí la norma se construye como principio de acuerdo con la teoría de Alexy33, permitiendo que se cumpla de maneraoptimizada, es decir, en mayor medida posible, o aplicada a la norma misma, 29 von Liszt, Franz. Tratado de Derecho Penal, vol. II (1881), pág. 324 30 Maslow, Abraham. Motivation and Personality (1954), pág. 17 31 Real Academia de la Lengua Española. Diccionario de la Lengua Española (Versión electrónica 23.3) (2020),Definición de Racionalidad. Desde https://dle.rae.es/racionalidad/ 32 Rothbard, Murray. War, Peace, and the State(1963), pág. 1 33 Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales (1993), pág. 83.
que la “falta de provocación” haya sido “suficiente”, lo que genera una escala de cumplimiento, entendida como suficiencia en la provocación o en su ausencia, que pueda definir el origen de la agresión primera como un atentado genuino, consciente y voluntario contra quien se defiende, o más bien como una respuesta defensiva razonada contra una agresión original de quien ahora se defiende. Debe considerarse que estas tres condiciones siempre han de darse en conjunto para que aplique la legitima defensa como causa de exclusión de la antijuridicidad del ilícito cometido, es decir que, si al cometerse consciente y voluntariamente un acto considerado positivamente por el Código como tipo penal, este debe darse como defensa racional y necesaria a un acto cometido por otra persona, que agreda, de forma de forma contraria al ordenamiento jurídico y en tiempo presente un bien jurídico propio o ajeno, y no haya sido una respuesta contra una provocación o una agresión anterior cometida por quien incurre en legítima defensa, sino una agresión genuina. Si estas condiciones se cumplen juntas, entonces la conducta penada cometida en respuesta a una agresión actual descarta el elemento de “contrariedad al Derecho” que atenta contra el ordenamiento jurídico y contra la norma en particular que rige la conducta cometida. Así, incluso si se incurren en los otros elementos del delito (autoría, culpa y tipicidad), este no puede ser juzgado como tal, al no ser antijurídico ni “injusto”, puesto que contrarrestó la antijuridicidad de otra conducta penada cometida contra su autor o terceros, impidiendo daños a su derecho o el de un tercero en circunstancias determinadas, es decir, defendiéndose o defendiendo justamente contra un acto injusto. 2.5. La antijuridicidad en el estado de deber Adicionalmente al estado de necesidad y a la legitima defensa, se considera en el Código Orgánico Integral Penal un “estado de deber”, que deriva del segundo párrafo del articulo 30, que establece que “tampoco existe infracción penal cuando se actúa en cumplimiento de una orden legítima y expresa de autoridad competente o de un deber legal”. Aquí los elementos a considerar son la orden expresa, su legitimidad, la competencia de la autoridad que la emite, y el deber legal, que debe analizarse conjuntamente, en virtud de su relación en naturaleza con la orden. Primeramente, se debe considerar tanto que la orden expresa como el deber legal son mandatos definitivos, de naturaleza imperativa, que según el planteamiento de Alexy34, solo pueden ser cumplidos de manera binaria, es decir, o se cumplen o no. Para el deber legal, esto consta en el espíritu de la ley, es decir en el sentido de la norma positiva que establece ese deber legal, y que ha de ser interpretado de esa forma35 si se considera la orientación iuspositivista de esta disposición así como del ordenamiento penal en general, que ha de velar por una aplicación integral del principio delegalidad, consagrado en la materia penal como la máxima de lex previa. Para la orden expresa, por otra parte, deben considerarse todos sus elementos circunstanciales de validez, que aquí yavienen dispuestos por la norma, y son su legitimidad, y la competencia de la 34 Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales (1993), pág. 84. 35 Atienza, Manuel. Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica (2005), pág. 26.
autoridad que la emite. A la primera, el jurista italiano Norberto Bobbio la define en términos simples en su Diccionario de Política como “la conformidad al mandato legal” 36, que significaría que la orden consentiría con una disposición de la norma jurídica que la dispone, la avala, la permite o directamente la ordena. La segunda, en cambio, responde a los principios de la teoría del órgano37, expuesta por Agustín Gordillo de manera particular para el derecho administrativo, pero igualmente útil para esta norma, en vista que presupone la existencia de una autoridad que pueda disponer y ordenar. Esta teoría determina que los órganos de la administración pública, es decir, las instituciones del Estado son quienes disponen de competencia para ejercer las potestades que les son dispuestas legalmente (conciliándose este principio con el de legalidad y con el de legitimidad), y que sus respectivas autoridades, como titulares de dichas instituciones, ejercen funciones en virtud de esa competencia y esas potestades que le son investidas al órgano. Siguiendo esta teoría, la competencia (y la autoridad) de quien emite la orden expresa serian consecuencias de su legitimidad, siendo así un solo elemento que define a esta orden legitima y expresa de autoridad competente, que es el mismo y coincide con el principio de legitimidad. Así, la tercera causa de exclusión de la antijuridicidad, que es el “estado de deber” se reduce a una aplicación directa e indirecta del principio de legitimidad, que contrarresta la antijuridicidad de otra conducta penada, al disponerla como un mandato de cumplimiento imperativo directamente en la norma jurídica, o indirectamente a través de una autoridadcuya competencia y potestades se establecen en la norma jurídica e incluye la de disponer de este mandato de cumplimiento imperativo hacia terceros, que dé así hacerlo, no atentarían contra la norma jurídica valida ni contra elordenamiento, al estar cumpliendo con él, por lo que se anularía esa pretensión de contradicción al derecho en su conducta. 3. Conclusión Con el esclarecimiento de las tres causas de exclusión de la antijuridicidad en el cometimiento de una conducta tipificada, uno puede ver como son las neutralizaciones materiales de la propia antijuridicidad de la conducta mediante elementos que la evidencian como justa, más allá de su autoría, culpabilidad y tipicidad, las que hacen que no puedan configurarse como delitos, o como neutralizaciones formales de la antijuridicidad, al ser el cometimiento de la conducta una disposición imperativa de la propia norma, por lo que esta no podría afectar la justicia de la conducta, que se legitima directa o indirectamente en esta, por lo que la antijuridicidad de la conducta tipificada quedaría vacía, ya que es efectivamente legitima. Las dos primeras causas de exclusión de la antijuridicidad corresponden a la neutralización material del injusto penal, ya que las conductas cometidas en estado de necesidad o por legítima defensa contrarrestan en acto el elemento antijuridico del delito, mientras que la tercera causa de exclusión de la antijuridicidad corresponden a la neutralización formal de del injusto penal, al 36 Bobbio, Norberto. Diccionario de Política (2000), Definición de Legitimidad. 37 Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, vol. 8 (2013), pág. 310
contrarrestar en la misma norma el cometimiento de la conducta típica, que no solo queda justificada, sino legitimadapor esta. Todos estos aspectos deben ser considerados por los operadores de justicia dentro del proceso penal, ya que el esclarecimiento de la verdad procesal en materia penal depende de la correcta aplicación tanto de los tipos penales como de las causales de exclusión de la antijuridicidad a los hechos que consten en las pruebas que se practiquen. A veces estas pruebas podrán determinar estados de necesidad o legitima defensa en el cometimiento del delito, lo que invalidaría materialmente la pretensión de antijuridicidad en el cometimiento del acto, y a veces la propia norma, así como el testimonio de la autoridad competente que emita una orden fundamentada en ella podrán determinar la legitimidad de la conducta tipificada que se ha cometido, que invalidaría formalmente la pretensión de antijuridicidad alegada en este. Es así como un conocimiento adecuado del fondo y del espíritu de estas normas permite una aplicación más adecuada, razonable e inteligente de las mismas a la hora de invocarlas en el proceso o de aplicarlas en su sustanciación, juicio y decisión. 4. Bibliografía Constitución de la República del Ecuador, R.O. 449, 20 de octubre de 2008, reformada por última vez R.O. Suplemento 181 de 15 de febrero de 2018. Código Orgánico Integral Penal (2014). R.O. 180, Suplemento, 10 de febrero de 2014. Codex Iustinianus, Digestus, Libro Primero. Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales (1993). Atienza, Manuel. Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica (2005). Bobbio, Norberto. Diccionario de Política (2000). Champeil-Desplats, Véronique. El positivismo y los derechos humanos (2008). Chocano Rodríguez, Reiner. Situaciones de necesidad de las que derivan causas de justificación: Estado de necesidad agresivo y defensivo (2003). Dworkin, Ronald. ¿Deben nuestros jueces ser filósofos? (2009). Gordillo, Agustin. Tratadode Derecho Administrativo, vol. 8 (2013). von Jhering, Caspar Rudolph. Law As Means ToAn End (1913).
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